Een werkgever richt een vennootschap (Pax) op met als doel hier voortaan de logistieke werkzaamheden aan uit te besteden. De werknemers worden, met hun instemming, eerst ondergebracht bij dochteronderneming Detrex en vervolgens worden de werkzaamheden op diezelfde dag uitbesteed aan Pax. Na twee jaar bericht Detrex dat de werknemers per 1 januari 2006 in dienst zullen treden van Pax op basis van overgang van onderneming. Als ze het aanbod weigeren, wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd. Een van de werknemers weigert het aanbod. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst met zowel Detrex als (voorwaardelijk) met Pax. De werknemer start een loonvordering jegens Pax, stellende dat Pax zijn werkgever is op grond van overgang van onderneming sinds 2003, dan wel sinds 2006. De kantonrechter en het hof wijzen dit af en oordelen dat er geen sprake is van overgang van onderneming.

Oordeel Hoge Raad
De werknemer voert onder meer aan dat het hof onjuiste eisen stelt aan de afstand van het dienstverband met de oorspronkelijke werkgever en de instemming met indiensttreding bij Detrex.
De Hoge Raad benadrukt dat het doel van de wetgeving inzake overgang van een onderneming werknemersbescherming is. Hiervan mag nimmer ten nadele van de werknemer worden afgeweken. De bescherming geldt niet als de werknemer na de overgang vrijwillig besluit zijn dienstbetrekking met de verkrijger te beëindigen. Nu hij op uitnodiging van de oorspronkelijke werkgever het dienstverband had verbroken en in dienst is getreden bij Detrex, lijkt er geen sprake van overgang van onderneming. Echter, de constructie van het oprichten van Pax, het onderbrengen van de werknemers bij Detrex om hen vervolgens te detacheren bij Pax en ten slotte het ontslaan door Detrex en aan nemen door Pax, strekte wel degelijk tot overgang van onderneming. Het op initiatief van de oorspronkelijke werkgever afstand doen van hun dienstbetrekking en gelijktijdige indiensttreding bij Detrex was daarbij een ‘essentiële schakel’. Op grond van goed werkgeverschap had de werkgever de mensen volledig moeten informeren over de mogelijkheden Alleen dan zouden zij in staat zijn om uit vrije wil afstand te doen van hun bescherming. Het hof had verzuimd te onderzoeken of de akkoordverklaring van de werknemer wel voldeed aan deze voorwaarden. Het arrest wordt daarom vernietigd.

Conclusie
De werknemersbescherming bij overgang van onderneming is niet zomaar te omzeilen door het opzetten van een constructie waarbij de werkgever de werk­nemers vraagt om in dienst te treden van een andere vennootschap. Goed werkgeverschap brengt met zich mee dat werknemers volledig en correct geïinformeerd moeten worden over hun positie zodat zij uit vrije wil kunnen kiezen om afstand te doen van de bescherming.

Hoge Raad, 26 juni 2009, JAR 2009/183